CumCum-Geschäfte endlich aufgreifen, es geht um Milliarden!

• CumCum-Geschäfte bleiben in der öffentlichen Wahrnehmung meist im Schatten von CumEx - dabei ist der Schaden mit geschätzten 50 Mrd. € wohl deutlich höher
• Das Grundprizip von CumCum: Ein im Ausland ansässiger Inhaber deutscher Aktien, der keine Erstattung der Kapitalertragsteuer beantragen kann, überträgt seine Aktien kurzfristig zum Dividendenstichtag an einen Steuerpflichtigen in Deutschland, der dieses Recht hat.
• Die Frage, ob und in welchem Umfang ein CumCum-Geschäft als illegal eingestuft wird, ist umstritten. Fest steht: Der Umgang des Bundesfinanzministeriums ist bislang zu milde.
• Ein neues Urteil gibt Hoffnung für den Steuerzahler, einen größeren Teil der CumCum-Beute zurückzuerhalten. BaFin, Finanzverwaltung und Wirtschaftsprüfer müssen jetzt entsprechend handeln.

In der Öffentlichkeit geht es – wenn überhaupt – meist um CumEx. Untrennbar mit diesen Geschäften verbunden sind die sogenannten CumCum-Geschäfte, bei denen die rechtliche Einordnung bisher weniger klar ist. Gleichzeitig geht es aber um ein deutlich größeres Volumen. Während bei CumEx das Schadensvolumen mindestens 10 Milliarden Euro beträgt, dürfte es sich bei CumCum nach meinen Schätzungen um über 50 Milliarden Euro handeln. Umso wichtiger, dass die Öffentlichkeit auch auf die Aufarbeitung dieser Geschäfte ein Auge wirft.

So funktionieren die CumCum-Geschäfte

Seit Jahrzehnten umgehen CumCum-Geschäfte die beschränkte Steuerpflicht von Dividenden in Deutschland. Das Grundprinzip besteht darin, dass ein im Ausland ansässiger Inhaber deutscher Aktien, der keine Erstattung der Kapitalertragsteuer beantragen kann, seine Aktien kurzfristig für den Zeitpunkt der Auszahlung der Dividende an einen Steuerpflichtigen in Deutschland überträgt, der dieses Recht hat. Im Standardfall ist das zum Beispiel ein ausländischer Fonds, der über eine Wertpapierleihe kurzfristig die Aktien an eine inländische Bank verleiht. Man muss wissen, dass sich rund zwei Drittel der im DAX notierten Aktien im Besitz von ausländischen Aktionären befindet. Gerade deswegen ist der Steuerschaden so immens hoch.

Wann CumCum-Geschäfte als illegal eingestuft werden

Per se ist diese Form von Dividendenstripping nicht illegal. Nach eindeutiger Gesetzeslage und der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist allerdings zu prüfen, ob diese Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 Abs. 2 AO) sowie anschließend des Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) anzuerkennen sind. Ersteres bezieht sich auf die Frage, ob es bei dem kurzfristigen Verleihen wirklich zu einem Übergang des Eigentums kommt oder ob die feste Vereinbarung der Rücknahme der Papiere zu einem festen Preis und zu einem festgelegten Zeitpunkt eigentlich gar nichts an der Frage ändert, wer Eigentümer ist. Zweites bezieht sich auf die Frage, ob diese Art von Geschäften, deren ausschließlicher Zweck darin besteht, etwas für die Besteuerung vorzutäuschen, was in der Praxis gar nicht besteht, nicht illegal ist. Man könnte das mit einer Scheinehe vergleichen: Illegal ist es, wenn eine Ehe nur geschlossen wird, um die rechtlichen Folgen genießen zu können (etwa eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten), aber es in Wirklichkeit nicht darum geht, eine Liebesbeziehung in eine rechtliche Form zu gießen.

Das Bundesfinanzministerium agiert zu intransparent und milde

Der Umgang mit CumCum-Geschäften durch die Finanzverwaltung ist nicht transparent. Man muss den Eindruck gewinnen, dass das Bundesministerium der Finanzen CumCum-Geschäfte erst ab dem Jahr 2013 und dann auch nur bei Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) hinterfragen will. Diese Rechtsauffassung ist mehr als fragwürdig. Sie führt dazu, dass lediglich ein kleiner Teil der CumCum-Geschäfte überhaupt als illegal eingestuft und von der Finanzverwaltung entsprechend nur geringe Summen von den Banken zurückgefordert werden. Nach einer Abfrage der Finanzaufsichtsbehörde BaFin im Jahr 2017 erwarten in CumCum-Geschäfte involvierte deutsche Kreditinstitute finanzielle Mehrbelastungen infolge von Rückforderungen der Kapitalertragsteuer in Höhe von rund 490 Mio. Euro – eine sehr kleine Summe im Verhältnis zum Gesamtvolumen der CumCum-Geschäfte. Das liegt daran, dass sich diese Abfrage lediglich auf § 42 AO-Risiken und für ab dem Jahr 2013 getätigte CumCum-Geschäfte bezieht.

Neues Urteil weitet Umfang von illegalen CumCum-Geschäften aus

Ein nunmehr vorliegendes Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 28.1.2020 weitet den Umfang von CumCum-Geschäften, die als illegal einzustufen sind, deutlich aus:

• Erstens bestätigt das Gericht die Leitsätze des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2015, dass neben dem Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) zuvor der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 Abs. 2 AO) zu prüfen ist.
• Im Hinblick auf das Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) sieht das Gericht zweitens in der Nutzung am Markt gängiger, optimierter Gestaltungsmodelle, welche eine Erstattung von Kapitalertragsteuern auf Dividenden erwirken sollen, die im Ausland ansässigen Inhabern deutscher Aktien nicht zustehen, eine Beweisvermutung für eine missbräuchliche Gestaltung.
• Da es sich bei den gegenständlichen CumCum-Geschäften um Aktientransaktionen handelt, die in den Jahren 2004 bis 2006 verwirklicht wurden, macht das Gericht drittens deutlich, dass CumCum-Geschäfte nicht erst ab dem Jahr 2013 aufzugreifen sind.
• Viertens stellt das Gericht fest, dass der allgemeine Missbrauchstatbestand des § 42 AO nicht durch den im Jahr 2016 im Rahmen des Investmentsteuerreformgesetzes eingeführten § 36a EStG eingeschränkt wird.

Was jetzt getan werden muss

Das ist eine gute Nachricht für den Steuerzahler! Denn wir könnten mehr Geld von den Banken zurückerhalten. Wirkung erzeugt diese Entscheidung allerdings nur, wenn jetzt auch entsprechend gehandelt wird:

1. Die BaFin ist – falls sie nicht selbst tätig wird – durch eine unverzügliche Weisung des Bundesfinanzministers aufgefordert, unmittelbar eine neue Abfrage durchzuführen, die auch vor dem Jahr 2013 durchgeführte CumCum-Geschäfte umfasst und neben § 42 AO-Risiken auch § 39 Abs. 2 AO-Risiken einschließt.
2. Die Finanzverwaltung ist aufgefordert, in verdächtigen Fällen, d.h. bei Nutzung am Markt gängiger, optimierter Gestaltungsmodelle, unverzüglich geänderte Anrechnungsbescheide nach § 130 AO zu erlassen bzw. Anrechnungsverfügungen rückgängig zu machen, um die Verjährung zu hemmen.
3. Schließlich sind die Wirtschaftsprüfer der in CumCum-Geschäfte involvierten Kreditinstitute aufgefordert, Rückstellungen wegen Risiken aus Kapitalertragssteuerrückforderungen zu veranlassen, die sich aus § 39 Abs. 2 AO- und § 42 AO-Risiken ergeben.

Falls das alles nicht geschieht, bleibt noch die Hoffnung auf die Staatsanwaltschaft. Es liegt nämlich ein Fall der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) oder eine leichtfertige Steuerverkürzung (§ 378 AO) vor, falls in der Steuererklärung unvollständige Angaben zum Sachverhalt gemacht worden sind. Damit gibt es auch eine strafrechtliche Relevanz, die ein Einschreiten der Justiz erforderlich macht.

Verweise:

Spengel, Christoph: Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung im Finanzausschuss des Deutschen Bundestages zu Anträgen der Fraktionen der DIE LINKE. und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zum Thema „Cum/Ex“ am 9. September 2020.

Spengel, Christoph: Steuerrechtliche Behandlung von Cum/Cum-Geschäften – Folgerungen aus dem Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 28.1.2020 und Konsequenzen für die Praxis“, Der Betrieb, Heft Nr. 37 am 14.9.2020, S. 1919-1927 (als Anlage zur Stellungnahme enthalten).