Die Verantwortung der Wirtschaftsprüfer bei CumEx

10.12.2020
  • Bisher wurde die Rolle der Wirtschaftsprüfer in Sachen CumEx kaum beleuchtet, obwohl deren Verantwortung kaum hoch genug einschätzt werden kann.
  • Die Wirtschaftsprüfer hätten die illegalen CumEx-Geschäfte stoppen oder zumindest  die damit verbundenen rechtlichen Risiken öffentlich machen müssen.
  • Wir erwarten Aufklärung insbesondere von KPMG, EY und dem Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland (IDW). Alle drei Akteure haben mittlerweile Stellung genommen; unsere Fragen bleiben jedoch offen.    

Bisher wurde die Rolle der Wirtschaftsprüfer in Sachen CumEx kaum beleuchtet. Es gibt keine öffentlich sichtbare Aufarbeitung dieser problematischen Rolle, weder beim IDW noch bei den einzelnen Prüfgesellschaften noch in der Öffentlichkeit. Das muss sich dringend ändern, damit sich entsprechendes nicht wiederholen kann. Denn man kann die Verantwortung der Wirtschaftsprüfer für CumEx kaum hoch genug einschätzen. Zumindest Teile der Prüferbranche sind hier offenbar Teil des Problems gewesen, anstatt – was ihre Aufgabe gewesen wäre – Aufklärer und Verhinderer krimineller Geschäfte am deutschen Finanzmarkt zu sein.

  1. Die großen Prüfgesellschaften haben die Bilanzen der beteiligten Akteure geprüft. Da stellt sich die Frage, warum nicht bereits an dieser Stelle diese Geschäfte verhindert oder wenigstens publik wurden.
  2. Die Wirtschaftsprüfer sind teils von Unternehmen, teils von Behörden beauftragt worden, CumEx-Geschäfte aufzuklären und die Rolle von Instituten und einzelnen Personen zu prüfen. Hier kam es teilweise zu merkwürdigen Ergebnissen.
  3. Wäre beim Institut der Wirtschaftsprüfer rechtzeitig eine vernünftige Grundlage für die Prüftätigkeit beschlossen worden, wären die CumEx-Geschäfte gar nicht möglich gewesen, zumindest nicht in diesem Umfang.  

Fehlende Kontrollfunktion der Wirtschaftsprüfer

Die größeren Banken, die bei CumEx beteiligt waren, haben ihre Bilanzen in den fraglichen Jahren meist von einem der vier großen Wirtschaftsprüfer überprüfen lassen. Laut Presseberichten beispielsweise die HypoVereinsbank, die Valovis-Bank und die HSH Nordbank von KPMG, die DZ Bank von EY.[1] Zusätzlich lässt sich aus den Jahresabschlussberichten entnehmen, dass die Commerzbank und für einen bestimmten Zeitraum die LBBW von PwC geprüft wurden, die HVB, die Deutsche Bank und für den restlichen Zeitraum die LBBW von der KPMG. Hier stellt sich die Frage, warum diese illegalen Geschäfte nicht von den Wirtschaftsprüfern gestoppt wurden oder zumindest die damit verbundenen rechtlichen Risiken öffentlich gemacht wurden. Letzteres hätte offengelegt, dass es diese Geschäfte gibt und die Eindämmung erleichtert.

 

Stellungnahmen von KPMG, EY und dem IDW zu CumEx

Finanzwende bat KPMG, EY und das IDW um Antworten auf Fragen bezüglich deren Rolle als Wirtschaftsprüfer bei CumEx-Geschäften. KPMG prüfte während der entscheidenden CumEx-Jahre viele CumEx-Banken, das IDW hätte am entscheidenden Punkt die Geschäfte schlussendlich unterbinden können.
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Presseberichten zufolge wusste die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG bereits 2010 von den CumEx-Geschäften, weil ihre Steuerberatungsabteilung von der Varengold-Bank um eine Begutachtung der Risiken dieser Geschäfte gebeten worden war. Die Berater schätzten die Geschäfte als möglicherweise rechtswidrig ein. Daraufhin beendete die Bank die Zusammenarbeit mit der Steuerabteilung von KPMG. Insofern hat hier KPMG alles richtig gemacht. Allerdings war von derselben Bank die Wirtschaftsprüferabteilung von KPMG mit der Prüfung des Jahresabschlusses betraut worden. Als die Prüfer verlangten, die steuerlichen Risiken durch Cum-Ex im Lagebericht zu veröffentlichen, weigerte sich die Bank erfolgreich. KPMG knickte – so die Presseberichte - ein, so dass im öffentlich zugängliche Abschlussbericht keine Informationen über die Risiken stand.[2] Wie kann das sein?

Finanzwende erwartet Aufklärung von KPMG:

  • Ist die Presseberichterstattung zutreffend, wonach die KPMG-Prüfer auf Druck des Vorstands zustimmten, bestimmte Rechtsrisiken nicht zu dokumentieren?
  • Gab es bei KPMG – auch im Zeitablauf - eine einheitliche Rechtsauffassung und abgestimmte Vorgehensweise zu CumEx oder haben verschiedene Teams hier unterschiedlich agiert?
  • Gibt es weitere Beispiele, bei denen KPMG auf Druck eines Vorstands zustimmte, CumEx-Rechtsrisiken nicht zu veröffentlichen?
  • Hat KPMG Schlussfolgerungen aus diesem Vorgang/diesen Vorgängen gezogen? Wenn ja, welche?

Öffentlich bekannt wurde auch ein Streit um die Vorgänge bei der Maple Bank, die für ihre geringe Größe offenbar ein enorm großes Rad bei CumEx gedreht hat. Der Schaden soll 383 Millionen Euro betragen.[3] Der Insolvenzverwalter fordert nun von der WP-Gesellschaft EY Schadensersatz wegen einer falschen Beratung der Maple Bank zu CumEx.[4] Offenbar hatte EY die rechtliche Zulässigkeit von CumEx-Geschäften bestätigt oder zumindest die Risiken nicht klar genug herausgearbeitet. Entsprechende Fragen wie bei KPMG bezüglich Varengold sind deshalb auch EY bezüglich Maple zu stellen.

Seit 2009 sollten Wirtschaftsprüfer sogar eine weitere Kontrollfunktion ausführen. Denn im Jahr 2009 etablierte das Bundesfinanzministerium sogenannte Berufsträgerbescheinigungen. Finanzinstitute mussten nun eine Erklärung abgegeben, dass bei Geschäften um den Dividendenstichtag, keinerlei Absprachen vorgenommen wurden. Ohne eine solche Berufsträgerbescheinigung gab es keine Steuererstattung, der Kern aller CumEx-Geschäfte. Diese Bescheinigungen wurden von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ausgestellt. Das BMF versuchte durch diese Regelung, die CumEx-Geschäfte einzudämmen.

Doch die Geschäfte gingen weiter und wurden keineswegs durch die von den Wirtschaftsprüfern ausgestellten Bescheinigungen beendet. Dies legt den Verdacht nahe, dass Bescheinigungen auch dann von Wirtschaftsprüfern ausgestellt wurden, wenn diese von dem wahren Charakter der Geschäfte und damit den Absprachen wussten, oder dass Bescheinigungen sozusagen „blind“ ohne wirkliche Überprüfung der Sachlage ausgestellt wurden.

Hier müssen alle involvierten Wirtschaftsprüfergesellschaften für Aufklärung sorgen:

  • Wurden Berufsträgerbescheinigungen ausgestellt, ohne den Sachverhalte genau zu überprüfen, oder stellten Wirtschaftsprüfer die Bescheinigungen sogar wider besseren Wissens aus?
  • Wurden diese Sachverhalte jeweils intern aufgeklärt?
  • Gab es personelle Konsequenzen, falls Berufsträgerbescheinigungen trotz Absprachen ausgestellt wurden?

Wirtschaftsprüfer als Aufklärer

Es wäre einseitig, nur über die problematischen Fälle zu berichten. Wirtschaftsprüfer, gerade ihre forensischen Experten, haben bei der Aufarbeitung von CumEx-Geschäften auch eine positive Rolle gespielt. So hat ein PWC-Gutachten die CumEx-Geschäfte der Commerzbank aufgearbeitet.[5] Eine umfangreiche Analyse von Deloitte im Auftrag der Bankenaufsicht klärte Ende 2016 über die Rolle der Warburg-Bank bei CumEx auf.[6]

Irritierend ist allerdings die Rolle von EY bei der nordrhein-westfälischen Landesbank WestLB bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, der Portigon. Aufgrund von Presseberichten stand der Vorwurf im Raum, die WestLB sei an CumEx-Geschäften beteiligt gewesen. Der Aufsichtsrat der Portigon initiierte deshalb eine Prüfung. Beauftragt wurde EY. Das Ergebnis des Prüfberichts nutzte der Vorstand um zu behaupten, dass es keine CumEx-Geschäfte bei der WestLB gab. Ich forderte deshalb 2015 die Offenlegung dieses Prüfberichts, weil ich meinte, die Öffentlichkeit werde hier getäuscht.[7] Dieser Forderung kam die Portigon aber nicht nach. Wohl auf der Grundlage der EY-Prüfergebnisse behauptete der frühere NRW-Finanzminister Linssen, der aufgrund dieses Amtes auch Aufsichtsrat der WestLB war, im Untersuchungsausschuss des Bundestags, die WestLB habe keine CumEx-Geschäfte gemacht. Doch ich dürfte wohl Recht behalten: Seit 2016 ermittelt die Staatsanwaltschaft, die Portigon musste Rückstellungen bilden. Inzwischen fordern die Finanzbehörden 454 Millionen Euro von der Portigon zurück wegen CumEx. Damit wäre die WestLB einer der größten Akteure bei CumEx.

Hier erwartet Finanzwende Aufklärung von EY:

  • Wie konnte es zu einem solchen, offenbar falschen Prüfungsergebnis oder einer falschen Darstellung der Prüfergebnisse in der Öffentlichkeit kommen?
  • Ist auch hier – wie bei Wirecard – EY nach eigener Ansicht Opfer eines Betrugs? Wenn ja, wurde Strafanzeige erstattet oder welchen anderen Konsequenzen wurden gezogen? Wenn nein, hat EY die Ursachen, die zu einem offenbar falschen Prüfungsergebnis geführt haben, aufgearbeitet und mit welchen Konsequenzen?
  • Gab es bei EY – auch im Zeitablauf – eine einheitliche Rechtsauffassung und abgestimmte Vorgehensweise zu CumEx oder haben verschiedene Teams hier unterschiedlich agiert?
  • Wird EY der deutschen Öffentlichkeit dieser Vorfall erklären?

Die Wirtschaftsprüfer hätten CumEx verhindern können

Bisher stand in der öffentlichen Diskussion in Deutschland die gesetzliche Arbeit zur Verhinderung von CumEx im Vordergrund. So kritisierten die Oppositionsvoten im Bericht des Untersuchungsausschusses Fehler und Steuerungsversagen im Bundesfinanzministerium unter Peer Steinbrück und Wolfgang Schäuble. Was damals allerdings zu wenig beleuchtet wurde, ist, dass durch ein korrektes Handeln auf Wirtschaftsprüferseite CumEx leicht hätte verhindert werden können.

Deutlich wird das an einem Text aus dem Jahr 2006: Im November 2006 stand das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland (IDW) nämlich kurz davor, eine Bilanzregelung festzulegen, die CumEx-Geschäfte wohl unterbunden hätte. Dies nachzuvollziehen erfordert, ein wenig in die Technik sowohl der CumEx-Geschäfte als auch der Standards bei der Wirtschaftsprüfung einzusteigen.

1. Die Rolle des IDW:

Das IDW setzt seit über 80 Jahren Bilanzierungsstandards durch eigene Stellungnahmen und Praxishinweise zu Fragen der Rechnungslegung. In Deutschland sind über 80 Prozent aller Wirtschaftsprüferinnen und Wirtschaftsprüfer Vereinsmitglieder des IDW e. V. Seine Mitglieder verpflichten sich, „die IDW Verlautbarungen zu Prüfung, Rechnungslegung und sonstigen Aspekten der beruflichen Tätigkeit im Rahmen der Eigenverantwortlichkeit zu beachten“. Die Veröffentlichungen dieses Vereins haben deshalb unmittelbaren Einfluss auf die Beurteilung von Fragen der Bilanzierung und damit auf die tägliche Prüfarbeit in Deutschland.

2. Der juristische Knackpunkt

Ein zentraler Aspekt bei CumEx-Geschäften ist die Frage, wann und unter welchen Bedingungen das wirtschaftliche Eigentum an einer Aktie vom Verkäufer auf den Käufer übergeht. Im Dezember 1999 entschied der Bundesfinanzhof (BFH), das höchste deutsche Finanzgericht, über genau diese Frage (Az: I R 29/97). Der BFH entschied, dass es allein auf den Willen der Vertragspartner ankomme, dass also das wirtschaftliche Eigentum zum in dem Vertrag festgelegten Zeitpunkt übergehe und nicht erst zu dem ggfs. späteren Zeitpunkt der physischen Lieferung der Aktie an den Käufer. Im Gegensatz zum typischen CumEx-Geschäft ging es bei dem Fall des BFH um ein Inhabergeschäft, also nicht um ein Leergeschäft, dennoch wurde diese Rechtsprechung als Begründung dafür herangezogen, dass auch bei Leerverkäufen der Käufer das wirtschaftliche Eigentum an der Aktie zu einem Zeitpunkt erwerben könne, an dem der Verkäufer selbst keine Rechte an der Aktie hat.

Bevor der Streitfall des Inhabergeschäftes vom BFH entschieden wurde, hatte das Finanzgericht der ersten Instanz den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums noch verneint. Das Finanzgericht war der Auffassung, dass die zeitgleich mit dem Verkauf der Aktie festgelegte Rückübertragung der Anteile an den ursprünglichen Verkäufer eine Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums ausschlösse.

3) Der Entwurf des IDW

2006, als aufgrund eines Gesetzgebungsverfahrens zu CumEx die Thematik in der Fachöffentlichkeit diskutiert wurde, knüpfte das IDW genau an dieser Stelle an die Überlegung des Finanzgerichts an. Der Entwurf einer Verlautbarung des IDW[8] verlangte letztlich bei außerbörslichen Kauf- und gleichzeitig vereinbarten Rückkaufgeschäften (sale and buy back), dass die jeweiligen Transaktionen „an unterschiedlichen Börsentagen jeweils zu den aktuellen Börsenkursen abgewickelt werden“, damit das wirtschaftliche Eigentum bilanziell auf den Erwerber der Aktien übergehen kann (Tz. 38-40, Link).

Bei CumEx-Geschäften wird die Beute in der Regel über den Rückkaufpreis des Aktienpaketes aufgeteilt. Wenn die Preise aber die aktuellen Börsenkurse widerspiegeln müssen, löst sich dieses Modell in Luft auf. Die Beute-Aufteilung misslingt. Ohne Übergang des wirtschaftlichen Eigentums erlischt auch jeder konstruierte Anspruch auf Ausstellung einer Steuerbescheinigung, die zur Anrechnung einer vermeintlich abgeführten Steuer berechtigt.

Wenn Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Prüfung von CumEx-Geschäftsvorfällen sich an dieser Vorgabe orientiert und den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums für sale-and-buy-back-Aktiengeschäfte versagt hätten, hätte die Bilanzierung in der Handelsbilanz, die für die Steuerbilanz maßgeblich ist, die CumEx-Geschäfte – und übrigens auch CumCum-Geschäfte - de facto unmöglich gemacht. Denn sie funktionieren nur, wenn das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien übergeht. Eine Vielzahl Milliarden schwerer CumEx-Deals, mit denen der Fiskus in den Jahren 2007 bis 2011 betrogen worden ist, hätten verhindert werden können.

4) Kein Beschluss

Das IDW beließ es merkwürdigerweise dabei, eine Entwurfsfassung der Verlautbarung zu veröffentlichen, eine Schlussfassung gibt es bis heute nicht. Das entsprechende Dokument wurde damit nie zur verbindlichen Grundlage für die Prüftätigkeit. Das ist ungewöhnlich, schließlich wurde dieser Entwurf schon vor 14 Jahren erstellt! Damit drängt sich der Verdacht auf, dass dieser Entwurf intern umstritten war und einflussreiche Kräfte eine Beschlussfassung erfolgreich verhindert haben.

Hier besteht Aufklärungsbedarf seitens des IDW:

  • Warum kam es nicht zu einer Beschlussfassung?
  • Wer war mit welcher inhaltlichen Position an der Diskussion zu diesem Entwurf beteiligt?
  • Wer war im IDW Hauptverantwortlicher für diesen Bereich in den Jahren 2006 bis heute?
  • Hat das IDW die Rolle der Wirtschaftsprüfer bei CumEx aufgearbeitet? Wenn ja, wird das Ergebnis der Öffentlichkeit mitgeteilt? Wenn nein, wird das IDW eine solche interne Aufarbeitung vornehmen?
  • Plant das IDW eine Beschlussfassung zu dieser Thematik? Wenn ja, wann und welchen Inhalts? Wenn nein, warum nicht?

Der Verdacht steht im Raum, dass hier zumindest einzelne Wirtschaftsprüfer über eine Verhinderung einer entsprechenden Beschlussfassung CumEx ganz bewusst ermöglichen wollten. Damit wären sie Teil der Organisierten Kriminalität am Finanzmarkt. Denn so werden die CumEx-Geschäfte inzwischen von der Justiz eingestuft. 


[1] https://www.tagesschau.de/wirtschaft/cum-ex-kpmg-101.html?utm_source=headtopics&utm_medium=news&utm_campaign=2019-02-24

[2] https://www.tagesschau.de/wirtschaft/cum-ex-kpmg-101.html?utm_source=headtopics&utm_medium=news&utm_campaign=2019-02-24

[3] https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/cum-ex-skandal-bank-maple-festnahme-1.4721906

[4] https://www.stuttgarter-zeitung.de/inhalt.millionenklage-gegen-ey-pruefer-geraten-in-sog-des-cum-ex-skandals.a8ced8c3-40e8-4921-b7db-332b58d955ff.html?reduced=true

[5] https://www.juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2016/05/explosives-pwc-gutachten-auch-commerzbank-machte-cum-ex-geschaefte

[6] https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/warburg-bank-wirtschaftspruefung-1.4412041

[7] https://rp-online.de/wirtschaft/finanzen/gruene-setzen-portigon-unter-druck_aid-18275881

[8] https://www.idw.de/idw/verlautbarungen/idw-ers-hfa-13-n-f-/42954